Direito de Imagem – Uma polêmica.

Como se não bastasse as polemicas já existentes, os Jogos Pan-Americanos do Rio de Janeiro foram objetos de um assunto que dárá muito o que falar no futuro: o direito de exploração de imagem dos atletas brasileiros.
Segundo alguns sites especializados, os atletas participantes das competições inseridas no calendário Pré Pan-Americano, do COB / Rede Globo, foram convidados a assinar um documento que outorga todos os seus direitos de imagem e voz – tantos os relacionados a divulgação editorial, como os ligados a objetivos comerciais – aos promotores e organizadores do Pan 2007.
A autorização para utilização de imagem para fins noticiosos é perfeitamente aceitável e justificável, pois não se pode retirar da população o acesso a informação, mas daí a incluir num documento desta natureza que o atleta renuncia a qualquer remuneração por uso de sua imagem em campanhas publicitárias e até mesmo licenciamento de produtos é um abuso.
E o que é mais impressionante é que a maioria dos atletas assina este acordo !

Patrocínio Profissional é com a Oi
A Oi promoveu com os atletas patrocinados pela sua marca num hotel no Rio de Janeiro. O evento foi uma verdadeira aula para quem quer investir nos atletas nacionais.
Nele foram apresentadas todas as informações sobre a empresa – incluindo participação no mercado e estratégias de marketing - e o papel que os atletas exercem no reforço da imagem institucional da organização. Além disso, farto material de merchandising foi distribuído e várias sessões fotográficas foram realizadas.
Na reunião foi colocada de forma clara e incisiva o que a empresa espera de cada atleta e quais são os deveres de cada um. Pode parecer “chover no molhado”, mas a empresa teve que reuni-los para pedir que não esqueçam de usar a sua marca nos seus materiais esportivos durante entrevistas e eventos.

Um leitor mais desavisado pode pensar: mais isso não é óbvio ? Deveria ser !

Em tempo: segundo uma pesquisa realizada na Europa e EUA, somente 9% do investimento no segmento esportivo está dedicado a patrocínios individuais de atletas. Certamente este número é muito inferior no Brasil. Dá para perceber por que?

DIREITO À IMAGEM

(1) A imagem consiste na representação gráfica da figura humana, podendo ser estática ou móvel, bidimensional ou tridimensional, de pessoa viva ou pessoa morta

(2) Não se restringindo à fisionomia da pessoa, compreendendo qualquer parte do seu corpo. O direito à imagem tem sido considerado como o direito exclusivo e excludente da pessoa posicionar-se sobre a captação, difusão e uso da sua imagem.Costuma-se distinguir duas dimensões do direito à imagem: uma dimensão negativa, operando como garantia da pessoa contra toda intromissão ou invasão indevida na sua imagem, e uma dimensão positiva, consistente no direito de controle sobre o fluxo da própria imagem, que decorre da primeira

(3) Para aqueles que admitem essa divisão interna, a dimensão negativa é preferencial e anterior à positiva e permite ao titular da imagem proibir o seu uso desautorizado; seria um aspecto moral do direito à imagem, oposto ao aspecto material ou patrimonial da dimensão positiva, através da qual o titular condiciona a exposição e utilização econômica da sua imagem, podendo através dela auferir vantagens patrimoniais. O direito à imagem é considerado direito de personalidade, caracterizando-se pela inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e intransmissibilidade por sucessão causa mortis. Como direito de personalidade, o que representa a posição da doutrina tradicional, o direito à imagem se caracterizaria por ser inato, oponível erga omnes e indisponível.

Em verdade, pode-se afirmar que o direito à imagem possui as características dos direitos de personalidade apenas quanto à sua dimensão moral, negativa, que se traduz no direito de opor-se à sua captação em circunstâncias em que a intimidade também resulte aviltada. O caráter patrimonial do direito à imagem deve ser considerado acessório, e, em que pese a crescente mercantilização dos bens imateriais, o aspecto ético e moral da imagem é principal e preferente em relação ao aproveitamento econômico.

O direito à imagem é limitado pela liberdade de informação, que comporta o direito de informar e de ser informado, assim como também é condicionado por limitações subjetivas e objetivas. As limitações subjetivas são determinadas pela qualidade das pessoas envolvidas, incidindo sobre as pessoas notórias e as que desempenham cargos públicos.

As limitações objetivas são a necessidade de justiça ou polícia, entendendo-se com tal a divulgação da imagem de criminosos procurados pela justiça, os fins científicos, didáticos ou culturais correspondem à divulgação da imagem de pacientes, em edições especializadas de ciência médica ou em congressos relacionados; por fim, também se constitui hipótese de limitação objetiva a situação em que a reprodução da imagem vem enquadrada na de lugares públicos, na de fatos de interesse público, ou que hajam decorrido publicamente, que ocorre quando a imagem é captada acidentalmente em fatos noticiáveis e as pessoas aparecem acessoriamente em fatos que nada lhes dizem respeito.

Por fim, o direito à imagem é ainda recortado pelo consentimento da pessoa, através do condicionamento da utilização da imagem; nesse caso, não se trata propriamente de restrição ao direito à imagem, mas do pleno exercício deste direito: uma vez estipulado o uso da imagem para determinado fim, o usuário vincula-se aos limites determinados no contrato, não podendo se exceder para além do convencionado.

Os primeiros conflitos versando sobre o problema da captação, reprodução, publicação e comercialização da imagem foram tratados com os instrumentos jurídicos então conhecidos no direito; assim, os agravos cometidos sobre a imagem das pessoas foram considerados num primeiro momento como uma violação de outros direitos, o que deu origem a várias teorias que negam a existência de um direito à imagem autônomo e concebem a violação à imagem apenas uma forma de atingir outros bens jurídicos, como, por exemplo, a propriedade, a honra, a intimidade, o direito autoral, além de outras menos importantes.Entre as teorias que negam a autonomia do direito à imagem destacam-se a teoria do direito de propriedade, que propugna ser a pessoa proprietária da sua imagem, a teoria do direito autoral, a teoria do direito à honra, que sustenta que a violação à imagem a-tinge, na verdade, a honra, a teoria do direito à intimidade, que propugna ser o direito à imagem uma expressão do direito à intimidade.

Nenhuma dessas teorias conseguiu efetivamente delimitar todos os aspectos do direito à imagem, especialmente diante das profundas diferenças que existem entre as suas dimensões positiva e negativa. Essa dificuldade de conformação de todos os aspectos sob uma única formulação jurídica foi decisiva no desenvolvimento da tese atualmente ma-joritária da autonomia do direito à imagem, apta a solucionar os impasses envolvendo a imagem das pessoas.

Na análise do enquadramento dogmático do direito à imagem merece detida atenção a total identificação do direito à intimidade com a chamada dimensão negativa do direito à imagem. Com efeito, percebe-se que a única dificuldade para negar-se a existência autônoma do direito à imagem é precisamente a sua dimensão positiva, que consiste no direito de condicionar o uso da imagem pelo seu titular. Assim fosse, não existiria direito autônomo à imagem.

A dimensão negativa, ao contrário, identifica-se facilmente com o direito à intimidade. Certamente por isso é que a teoria que nega autonomia ao direito à imagem, considerando-a como uma expressão da intimidade tenha tantos e importantes adeptos, como por exemplo, Savatier, Gouriou e Lindon, De Cupis, Tobeñas e Gitrama Gonzaléz, além de Prosser, no direito americano

(4) Outros autores advertem que não é possível subtrair-se do conhecimento alheio a pró-pria imagem, admitindo, entretanto que a lei pode impedir a sua utilização nos casos que especificar

(5) A mesma ressalva é feita por Notaroberto Barbosa, ao indagar onde começa e onde termina a vida privada, citando textualmente Vaunois: “A civilização, a sociedade, a existência em comum dos homens têm suas leis inexoráveis. O Estado social não é senão a limitação da nossa liberdade em concorrência com a liberdade de ou-trem. Nossa pessoa pertence à sociedade, ao público. Não podemos dissimular nosso rosto quando saímos na rua”

(6) A forma mais comum de realçar-se a autonomia do direito à imagem em face do direito à intimidade é a argüição de circunstâncias que deixam irrespondidas situações como a da usurpação da imagem, ou da exploração econômica da imagem. De fato, é possível imaginarem-se situações em que o sujeito permite a exposição da própria imagem, co-mo por exemplo, com fins filantrópicos, deixando entretanto clara a proibição da sua utilização comercial; neste caso resulta claro que o bem tutelado não é a intimidade, mas a imagem. Outro exemplo refere à segunda publicação de fotografias, cuja divulga-ção tenha sido autorizada por apenas uma vez; nesta hipótese a segunda publicação esta-ria a ferir o direito à imagem e não à intimidade, já devassada na primeira edição

(7) Contudo, importa realçar que em todos esses exemplos é impossível identificar-se a imagem com a intimidade, posto que se referem a situações de uso afirmativo da ima-gem, de condicionamento do seu uso e nunca da sua dimensão negativa, da possibilida-de de negar-se a captação da imagem. Quando se trata destes casos sempre é possível detectar-se que o bem jurídico aviltado é outro, como a intimidade, a honra ou mesmo o direito autoral.

Fundamentalmente, a distinção reside no bem jurídico aviltado na conduta ilícita – en-quanto na agressão à intimidade, o seu titular é ofendido no seu direito de manter oculto do conhecimento dos demais, fatos da sua vida íntima, almejando através da possível demanda judicial um provimento que proíba a utilização daquela imagem e, apenas an-cilar e eventualmente, o ressarcimento do dano moral – na hipótese do direito à imagem, já se procura imediatamente o ressarcimento patrimonial pela utilização desautorizada da imagem. Essas considerações são suficientes para projetar a conclusão quanto ao sentido e alcance da autonomia do direito à imagem que adiante se expõe.

O direito à imagem como direito patrimonialHoje o direito à imagem consta do rol dos direitos fundamentais das Constituições e das leis de diversos países. Perante essa realidade não é razoável negar-se-lhe autonomia, especialmente quando se encontra nesses textos relacionados ao lado dos direitos à in-timidade e à honra, com os quais poderia eventualmente ser confundido.Em um trabalho exegético que assegure ao direito à imagem a autonomia que decorre inclusive do direito positivo, não se podem desconhecer os obstáculos opostos ao seu enquadramento na moldura dos direitos de personalidade, especialmente no que pertine à grande dificuldade que representa reduzir-se a um único denominador comum as cha-madas dimensões positiva e negativa do direito à imagem.

Consoante acima exposto, reafirme-se que a dimensão negativa identifica-se completa-mente com o direito à intimidade, enquanto que a dimensão positiva apresenta-se mais como direito patrimonial do que ligado à personalidade. De fato, a relevância do comér-cio da imagem nos dias atuais não permite o enquadramento dos problemas decorrentes da sua utilização comercial aos estreitos limites dos direitos de personalidade, com as suas características de indisponibilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade, entre outros.

Quando o titular da imagem acede a comercializá-la sobre um suporte material, especi-almente se para a produção final concorrem o trabalho e os recursos financeiros de ter-ceiros, esta imagem perde definitivamente qualquer traço de direito de personalidade, transformando-se em mercadoria comercializável.Durante a captação da imagem, evidentemente sempre será permitido à pessoa negar-se a prosseguir na exposição, posto que o contrário resultaria em constrangimento ilegal, porém, depois de fixada a imagem, passa a reger-se pelo regime jurídico comum aos direitos patrimoniais.Em verdade, o pragmático espírito dos norte-americanos já chegou a essa conclusão há tempos passados, posto que considera o rigth of publicity como direito patrimonial e este, bem observado, consiste no que a doutrina especulativa convencionou chamar de dimensão positiva do direito à imagem.

Constata-se que há casos em que, conquanto legítima a pretensão do titular da imagem, nem sempre é fundamentada no exercício de direitos de personalidade, constituindo-se a oposição judicial apenas uma ação civil de caráter patrimonial cujo fundamento repousa no princípio que veda o enriquecimento ilícito.Com efeito, são casos em que o terceiro está a receber um benefício que tem uma clara repercussão econômica, através da utilização da imagem sobre a qual não possui dispo-nibilidade. Essa constatação é suficiente para demonstrar que na hipótese não está em jogo o direito à imagem como direito de personalidade, mas apenas uma questão de interesses econômicos privados que consiste em decidir quem pode legitimamente obter benefícios pelo uso da imagem

(8) Isso demonstra que a interpretação mais razoável a que chegamos, é no sentido de dis-tinguir as chamadas dimensões positiva e negativa do direito à imagem. Em verdade, o direito à imagem, no nosso entendimento, se constitui apenas na sua chamada dimensão positiva, que consiste no direito de condicionar a utilização da própria imagem em pro-veito próprio ou de terceiros, relevando observar que o condicionamento implica sempre numa postura afirmativa de condução do uso da imagem.Assim concebido o direito à imagem, desaparece a sua dimensão negativa, posto que, isolada, não possui densidade suficiente perante o direito à intimidade e finda por dis-solver-se no mesmo.

Também se pulveriza a própria distinção entre dimensão positiva e negativa, construída artificialmente para compor dois direitos de naturezas distintas sob a denominação e tratamento jurídico únicos. Tanto isso assim ocorre que o direito de propriedade, por exemplo, implica no direito de condicionar o uso e o gozo de algum bem e nem por isso desenvolveu-se uma teoria da dimensão negativa da propriedade que consistiria no aspecto negativo do direito, ou seja, na possibilidade de negar a sua utilização por terceiros.

Em resumo, esta é a interpretação possível da autonomia do direito à imagem: constitui-se em um direito patrimonial, disponível e transmissível e, como tal, admite contrato vinculativo sobre a disposição da imagem, não se podendo alegar a retratação do con-sentimento para o rompimento da avença sem outra causa que o justifique.

João Bosco Araujo Fontes Júnior, Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e Procurador Regional da República em São Paulo.

Notas do texto:

(1) Para um estudo aprofundado do direito à imagem, consulte-se FONTES JR, João Bosco Araujo. Li-berdades Fundamentais e Segurança Pública – Do direito à imagem ao direito à intimidade – A Garantia Constitucional do Efetivo Estado de Inocência. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2006.

(2) Cf. MANZANARES SAMANIEGO, José Luís. “El Derecho a la Propia Imagen en el Derecho Ale-man”, Revista del Consejo General del Poder Judicial, n.º 1619, Año LXVV. Madri: 1991, p. 60.No mesmo sentido, CARRILLO, Marc. “El Derecho a la Propia Imagen del artigo 18.1 de la CE”. In: Cuadernos de Derecho Judicial - Honor, intimidad y propia imagen. Madri: Consejo General del Poder Judicial, 1993, p. 67.

(3) Cf. MANZANARES SAMANIEGO, José Luís. “El Derecho a la Propia Imagen en el Derecho Ale-man”, Revista del Consejo General del Poder Judicial, n.º 1619, Año LXVV. Madri: 1991, p. 60.No mesmo sentido, CARRILLO, Marc. “El Derecho a la Propia Imagen del artigo 18.1 de la CE”. In: Cuadernos de Derecho Judicial - Honor, intimidad y propia imagen. Madri: Consejo General del Poder Judicial, 1993, p. 67.

(4) Cf. TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à Própria Imagem. São Paulo: LTr, 1998, pp. 49/50.

(5) Cf. CHAVES, Antonio. “Direito à Própria Imagem”, In: Revista da Faculdade de Direito da Univer-sidade de São Paulo, nº 67. São Paulo: 1972, p. 48.

(6) Cf. BARBOSA, Álvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito à Própria Imagem – Aspectos Funda-mentais. São Paulo: Ltr, 1998, p. 38.

(7) Cf. MORAES, Walter. “Direito à Própria Imagem – Primeira Parte”. Revista dos Tribunais, vol. 443/444. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 71.

(8) Cf. NOVOA MONTREAL, Eduardo. Derecho a la Vida Privada y Libertad de In-formacíon – Um conflicto de Derechos. 3ª ed. Madrid: Siglo Veintiuno, 1987

Fontes: http://internativa.com.br/ e http://www.esmpu.gov.br/dicionario